焦宝乾,杨笑宇
(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008)
在西方解释学的第二次巨变(1)自海德格尔与伽达默尔提出对认识论的诠释学假定的质疑后,人文科学借助适当的方法论即堪与自然科学相媲美的固有观念便难再成立,利科将此总结为解释学转向的“第二次哥白尼式的巨变的前兆”。按照利科的说法,需要“在基本存在论内部来重新确定方法问题”,也就是完成从方法论到本体论的转向。见保罗·利科:《诠释学与人文科学》,孔明安、张剑、李西祥译,北京:中国人民大学出版社,2012年,第13-14页。的影响下,法律解释的研究也发生了从方法论到本体论的转向。(2)方法论意义的法律解释“需要透过文本结构、立法者原意等技术性工具就可获得法律文本的原初含义”,而本体论意义的法律解释则要求“通过对传统法律解释学的系统反思,重新认识和思考法律解释现象和法律解释方法,试图为法律解释提供不同于自然科学思维的人文科学的独立方法论”。参见王彬:《法律解释的本体与方法》,北京:人民出版社,2011年,第45页。本体论意义的法律解释承认,主体对解释的影响是无法排除的,其不再固守传统的方法论至上的立场,法律解释理论亦逐渐呈现出经验科学、政策科学、解释学以及交涉学(3)参见季卫东:《法律解释的真谛(上)——探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期。的多样化发展趋势。在法律解释本体论转向的同期,欧美学界出现了法律方法研究的新领域——法律论证。“法律论证理论是在西方法学‘解释学转向’以后,学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学研究新领域。”(4)焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京:北京大学出版社,2010年,第73页。面对法律实践问题,法律论证理论倾向于探寻逻辑、修辞与论辩等多种知识进路,努力融合哲学解释学、语义学、修辞学、论题学、符号学及沟通理论等学科之理论方法,这令其与发生本体论转向后的法律解释理论有“异曲同工”之妙。转向后的法律解释理论与法律论证理论不再是孤立发展、分别处置的,而是互为表达、彼此成就的。法律解释的论证转向便在这样的背景下自然发生。
国外学界对于法律解释的论证转向已有不少研究。一些学者明确主张应从法律论证的角度对法律解释作重新理解。(5)如麦考密克提到,法律解释就是“法律中实践论证(practical argumentation)的一种特殊形式,在这种论证中,人们对权威性文本或材料的特殊理解,作为法律决定的一种特殊(正当)理由”。Neil. MacCormick, “Argumentation and Interpretation in Law”, Argumentation, vol. 9, no. 3 (July 1995), p. 467. 阿尔尼奥也言,“法教义学的解释理论,部分上也是有关可选择解释之选择的证成理论”。其主张区分“解释陈述”(the interpretative statement)和“解释立场”(the interpretation standing),后者正对应着“选择法律文本的何种意义内容是理性的且合理的”。见奥利斯·阿尔尼奥:《作为合理性的理性:论法律证成》,宋旭光译,北京:中国法制出版社,2020年,第71、97页。因关涉支持某一假设性主张的理由的评估和比较,结合法律理论以及语用学的相关研究,法律解释被认为是一种论证活动。(6)See Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 6.以此为基础,有学者结合传统法律解释理论与司法实践情况,总结罗列出解释性论证(interpretive arguments)的类型清单。(7)如意大利学者Giovanni Tarello、麦考密克与萨默斯以及美国学者Balkin都曾在各自的论作中给出过种类、数目不同的解释性论证类型清单。See Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, pp. 45-48.这便引出了用论辩图式(argumentation schemes)还原法律解释结构的研究议题。“将解释规准(interpretative canons)转化为论辩图式,解释推理便会被置入更广泛的论辩框架(dialectical framework)内”,(8)Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, p. 211.更利于展现法律解释结论的正当性的证成过程。国内也有学者提到法律解释与法律论证之间的密切关联,(9)法律解释与法律论证在概念以及具体运用方面均有密切关联。在概念上,法律解释是“一种有关判决证立的实践推理”;在具体运用上,“法律解释与法律论证方法彼此相互配合,共同致力于合理法律判断或法律决定的形成”,“从法律论证的角度看,法律解释的核心问题是,如何对在多种可能的解释当中所作出的选择进行证立”。见焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,第75-76页。如提出应从论证的角度去理解法律解释行为,(10)“解释的具体方案是次要的,重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解”(刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》),见梁治平编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年,第141页。或主张从法律论证的角度分析法律解释的操作技术,(11)张志铭教授提出关于法律解释的操作性定义,即“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明”,其中包含五个方面:“法律解释的场合,法律解释的主体,法律解释的对象,法律解释的目标和目的,以及法律解释的一般模式或认知结构”。见张志铭:《法律解释学》,北京:中国人民大学出版社,2015年,第11页。又或直接点明法律解释具有“论辩”的性质,并在论作中直接以论辩图式呈现不同法律解释方法的具体结构。(12)参见雷磊:《法理学》,北京:中国政法大学出版社,2019年,第160、169-173页。然而,国内学界对这种转向的理解尚不到位,各人的学术成果之间并不连贯,欠缺由意识转换到理论建构的全面研究。这导致法律解释的思维变革迟迟没能完成,论证理论的司法实用价值亦难以充分实现,法律人常徘徊于“论证”与“解释”两种新旧话语交织使用的混乱情形中。
本文拟在学界相关研究的基础上,对法律解释的论证转向问题进行系统研究。可以说,从法律论证的角度对法律解释理论进行重构,是帮助法律解释研究突破传统研究瓶颈的必然选择,是法律解释理论未来研究的重要方向。本文的结构为:第一部分介绍法律解释的论证转向的背景;第二、三部分分别说明该转向在观念上及方法上的表现;第四部分以“目的解释”到“目的性论证”为例,展现具体法律解释方法的论证转向。
传统法律解释学最突出的贡献,是提供了多种阐释法律条文具体意涵的解释方法。但是,单纯凭借各种法律解释方法,无法解决不同方法推导出的解释结果相互矛盾时,应当如何处理的问题。尝试设立法律解释的元规则,以给出具有客观性的解释方法位序,抑或干脆回避解决这一问题,将答案完全归于法律感、法直觉等全然个体化的说法,均被证明并不可取。“规范解释论理论的解释目标显然是为了获得客观的法律意涵,而解释方法的选择与使用也是以该目标为指向。”(13)陈辉:《论功能主义法律解释论的构建》,《现代法学》2020年第6期。伴随解释学的本体论转向,原本被掩盖的影响司法的主观因素被置于明面,法官在裁判过程中所遭遇的法律解释的“客观性”难题便尤为棘手。法律解释理论被期待能够缓解影响裁判的主观因素与对裁判的客观性要求之间的张力。
法的发现与法的证立之二分,为法律解释理论的向前发展提供了思路。20世纪初,逻辑实证主义者基于经验主义的立场,提出科学哲学中存在“发现的过程”(context of discovery)与“证立的过程”(context of justification),以将科学发现排除于科学哲学之外。(14)发现的过程包括影响科学假设产生的各种因素,如创造性想象、宗教信仰、研究者的科研兴趣与热情等,而证立的过程包括确定或验证各种科学假设的真假和可接受性的影响因素,如一致性、丰富性、相关性和融贯性等。Martin P. Golding, “Discovery and Justification in Science and Law”, in Aleksander Peczenik (eds.), Theory of Leagl Science, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 297.法律领域中发现与证立的二分即以此为据。“直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程,但所有这些均属于发现的过程,而决不损于司法裁判的客观性。司法过程的客观性存在于证立的过程中。”(15)焦宝乾:《法的发现与证立》,《法学研究》2005年第5期。法律论证理论所关注的正是证立的过程,其追求的是一种存在于对立主体之间的客观性。在法律论证框架下,法律解释不仅包含选择何种解释方法揭示条文意涵,更包含选用该种解释方法的支撑性理由,即解释者需要述明其所给出的解释结论是合理成立的,如此法律解释便有了证立的色彩。阿列克西便赋予不同解释方法(他称为规准)以证立的功能,其声称,“(解释)规准的一个最重要的任务在于对这个解释的证立”。(16)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年,第290页。在论证思维的引导下,各种解释方法肩负的任务不再局限于发掘不同个案中法律规则的具体含义,而在于证立某种已经持有的解释结果的正当性。法律活动对正当性证立的需求,令“论证被广泛接受为协助理解和解释法律的有用工具”,(17)Fabrizio Macagno and Douglas Walton, “Arguments of Statutory Interpretation and Argumentation Schemes”, Intl J Legal Discourse, vol. 2, no.1 (June 2017), p. 47.法律解释方法便理所当然地有了论证的属性。
法律解释的论证转向还与研究者对法官任务的认知变化有关。19世纪,受权力分立理论的影响,法官仅仅是“法律的传声筒”,承担精确复写制定法的任务。20世纪之后,法学研究出现了“法律解释的转向”,“是由对法律规范和法律制度的重点研究转向对以法官审判活动为中心的研究,其研究的出发点由完善规则为中心转向规则与事实的互动关系的研究”。(18)陈金钊:《法治与法律方法》,济南:山东人民出版社,2003年,第251页。这一转向意味着研究者需要将视角调整为法官立场,而法官的任务也转变为需要主动发掘不同个案语境中法律规则的确定含义。此时,法官如何运用各种法律解释方法得出裁判结论,便成为法学研究的主流。
上世纪50年代以来,“实践哲学的复归”引发了法学界关于法律规范、法律推理等问题研究的又一次革新。在阿列克西的实践理性论辩理论、佩雷尔曼的新修辞学、菲韦格的论题学以及图尔敏的一般论证理论等的共同作用下,法学研究者逐渐意识到论证之于法律活动的重要意义。“论证是指论证发起者试图通过提出支持论证的理由,并履行其论辩的义务,来说服听众接受一个论题。”(19)David Hitchcock, On Reasoning and Argument: Essays in Informal Logic and on Critical Thinking, Gewerbestrasse: Springer, 2017, p. 323.法律论证理论被视为标志着法律确定主义(涵摄教条)与法律决断主义(法律非理性主义)之外的第三条道路的开辟。以此为背景,法官的任务既非单纯地适用法律,又非给出任意结论,而是作出未由法律(完全)确定,但却是理性(可理性证立)的决定。(20)参见乌尔弗里德·诺依曼:《法律论证学》,张青波译,北京:法律出版社,2014年,第2页。“法院被要求以某种方式作出决定,不是武断的,而是提供如此有说服力的公众理由,证明败诉一方提出申诉是不合理的。”(21)Morigiwa Yasutomo, “Interpretation by Another Name”, in Michael Stolleis and Jean-Louis Halperin (eds.), Interpretation of Law in the Age of Enlightenment, New York: Springer, 2011, p. 126.因而,“法官裁判的要旨不仅在于答案正确与否,更在于社会公众能否接受,这就需要通过论证使法官个人的结论能够成为对公众有穿透力的、具有‘沟通意义’的法律结论”。(22)李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,《中国社会科学》2013年第5期。从论证的角度看,“解释只能是法律论证的一部分,而且只能在更广泛的规范性宪法和政治理论的观点中得到最终阐释,而这些理论本身属于更广泛的实践论证的观点”。(23)Neil. MacCormick, “Argumentation and Interpretation in Law”, Argumentation, vol. 9, no. 3 (July 1995), p. 467.法官在推出裁判结论时究竟使用了法律解释或是法律论证的方法,便不再有泾渭分明的区隔。
法律解释问题,难免会与法官在解释法律时的自由裁量问题相关。司法裁判的客观性需求与主观性因素之间的矛盾,总是不能得到十分有效的处理。论证理论的出现,令法律人意识到,不必一味执着于追求客观正确的解释结论,很多时候,司法实践中需要的是能够说服听众的、具有主体间可接受性的解释结论。此外,传统法律解释学所提供的法律解释方法清单,看似为法官解释法律提供了几种确定的方向,但实际上,由于法律解释元规则的缺失,法律解释方法之间不存在固定的使用位序。在论证思路的启发下,需要转换观念,更加关注择用某种解释方法的正当性,而非解释方法之间的固定使用位序,只有对裁判中所运用的解释规则予以证立,才能真正实现法律解释的目标。
(一)采用“主体间性”的解释标准
法律形式主义立场中,“司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断,通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击”。(24)季卫东:《法律解释的真谛(上)——探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期。而在法律现实主义立场中,解释“几乎就是一件纯粹装饰性的外衣,隐于其下的是对法学、文学评论、心理学、物理学或其他的任何东西的一种普遍的怀疑主义结论”。(25)迈克尔·穆尔:《解释的解释》,见安德雷·马默主编:《法律与解释:法哲学论文集》,张卓明、许宗立等译,北京:法律出版社,2006年,第4页。前者意味着对法律文本的严格解释,以无限接近客观的、形式的标准为追求,“法律解释的结果只能是对要解释的法律所代表的框架的确认”,(26)Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Berkeley: University of California Press, 1967, p. 356.对应的是严格解释观。后者则赋予法官极大的自由裁量权,采用的是主观的、实质的标准,暗合自由解释观。
然而,正如斯卡利亚大法官所言,“一个文本不应该被严格地解释,也不应该被宽松地解释;它应该被合理地解释,以包含它所有公平的含义”。(27)Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton: Princeton University Press, 1997, p. 23.所谓的“合理解释”,正是严格解释观与自由解释观放弃对峙、相互融合的结果。法官对法律文本进行合理解释,便意味着对其所推导出的判决结论给出正当理由,也就是说,法官不应止步于提出一个自认为合理的解释结论,而还应说服“听众”,证成裁判结论背后的价值评价之正当性。
在说服的视角下,这种解释观的融合,与哈贝马斯真理共识论赋予法律解释的新内涵可相对应。在哈贝马斯看来,“法官是面对共同体而体现完整性和自治性,而并不是代表共同体所拥有的完整性和自治性”。(28)哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:三联书店,2003年,第274页。因而,法律解释应当是法律共同体对法律文本的商谈性的共识。以商谈理论为基础,主体间性成为主导性的标准,过去那种为摆脱主体对客体的影响,而寻求客观解释的目标也随之改变。“如果论证过程在达到双方都认可的起点时结束,那么论证就不是武断地结束,而是在经过深思熟虑的主体间的协议中具有实践基础。”(29)Frans H. van Eemeren and Bart Garssen, “Argument Schemes: Extending the Pragma-Dialectical Approach”, in Frans H. van Eemeren and Bart Garssen (eds.), From Argument Schemes to Argumentative Relations in the Wild: A Variety of Contributions to Argumentation Theory, Gewerbestrasse: Springer, 2020, p. 13.这样一来,法律解释可被视为一种双向的理解交往,各参与主体之间经反复讨论方能达成何为正当结论的共识。
在法官对法律进行解释的过程中,“一定会有一个论证的阶段,它对那些理由在那一特定语境中的相对说服力进行一番总结,并阐明将会得出的那一结论的适切性”。(30)尼尔·麦考密克:《修辞与法治:一种法律推理理论》,程朝阳、孙光宁译,北京:北京大学出版社,2014年,第186页。在这样的思路下,“法学解释过程不是一种单向推进的过程,而是一种双向交互澄清的流程,由此可以确认或否定原来预期的意义内涵”。(31)卡尔·拉伦茨:《法学方法论(第六版)》,黄家镇译,北京:商务印书馆,2020年,第397页。法律解释便由“法官—文本—解释”的单向运行模式,转变为“法官—听众—彼此说服”的双向合意模式。在后一种模式中,法律解释的辩护过程需要“以一种理性的方式完成,且这个过程的最终结果对法律共同体是可接受的,该辩护才是合理的”。(32)伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论——司法裁决辩护理论之概览》,武宏志、武晓蓓译,北京:中国政法大学出版社,2018年,第211页。于是,法律解释的关注重心也逐渐由文本实体性转向解释者的主体性,再过渡到于论证视角强调的主体间性。
(二)重视证立解释规则
传统法律解释学虽提供了包含文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等诸种不同内容的法律解释方法清单,却未能给出一套关于在何种情况下选用何种解释方法的元规则。有学者认为,如果无法为法律解释方法设定固定的使用位序,那么,“即便各种解释方法是成立的,法律解释学仍然难以具有方法论的意义”。(33)桑本谦:《法律解释的困境》,《法学研究》2004年第5期。面对这一责难,部分学者选择继续挖掘法律解释方法的元规则,试图找到一个确定的答案。但相关研究只能以贴近或远离文义为参照,止步于一种大体上的使用步骤,即文义解释、体系解释、历史解释、目的解释,这种步骤安排却也总需在特殊案情中再行灵活操作。也有学者转换思路,提出传统法律解释学之所以欠缺回应实践的能力,是因为“理论家的抽象化程度不够以及表达能力有限,没有把法律解释理论简化为解释规则”。(34)陈金钊:《法律解释规则及其运用研究(上)——法律解释规则的含义与问题意识》,《政法论丛》2013年第3期。无论法律解释方法能够延伸出多么深刻的研究成果,于法官而言,掌握法律解释方法所对应的各种思维规则,才是顺利开展实务工作的前提。然而,制定一套明确且详尽的、权威并受到普遍认可的解释规则,几乎是一项不可能完成的任务,问题最终会被归结为,具体案件中的具体解释规则应如何证立。
面对具体案件,选用何种法律解释方法,运用何种法律解释规则,无法脱离法官的评价。因而,司法实践中法官需要处理的真正问题是,“在何处以及在什么样的范围内,评价是必须的;这种评价与法律解释的方法以及法教义学语句和概念之间的关系是如何确定的;这些评价是如何能够理性地证立或证成的”。(35)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,第9页。要处理这些问题,需要将法律解释置于法律论证的理论框架内,并着眼于“法律解释的规则能否证立和如何证立的问题”。(36)王彬:《法律解释的本体与方法》,第325页。正如阿列克西所强调的,法律解释就是运用语词使用规则W,将规则R解释为R’的过程。(37)参见罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,第290页。“所有解释要素的最主要功能,在于对于法律中概念的解释提供论证。”(38)颜厥安:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第142页。只有将对法律解释的研究重点由排列方法位序,转变为对解释规则的证立,才能协助解释者推导出真正合理的解释结论。
法律解释学的所有研究均围绕限制法官解释之任意性而展开,意在最大程度地消除法律解释可能带来的不确定性影响。法官进行法律解释并非一种纯粹的智识性的活动,其中心任务并非是对法律文本做客观性的语义解读,而更需要为某种司法决策找寻价值支撑。归根结底,法官需要的是一种“操作性解释”(operative interpretation),是“法官或法律适用者为了证成其法律决定或法律判断,在有关法的渊源的文本的诸多说明的可能性之中,选择一种正当的意义”。(39)王夏昊:《论法律解释方法的规范性质及功能》,《现代法学》2017年第6期。尽管学者们不断努力从文本字义、立法者意图以及制定法目的的各个方面,为法律解释寻求客观性的基础,他们也依然未能提供一种真正具有说服性的理论,(40)See William N. Eskridge, Philip P. Frickey, “Statutory Interpretation as Practical Reasoning”, Stanford Law Review, vol, 42, no. 2 (January 1990), p. 322.去证明有一种价值具有绝对优先性。不存在具有绝对优先性的价值,便意味着解释性分歧总会存在。即使将复杂的法律解释方法转化为更易使用的法律解释规则,也无法从根本上消除解释性分歧。
法律论证理论的出现,使得“法律解释的过程由法官的精神运思过程转化为主体间性的实践论辩过程,并试图通过讨论规则的程序性规定化解解释规准不确定性和排序的难题”。(41)王彬:《法律解释的本体与方法》,第327页。从这一意义上讲,所谓的证立解释规则,就是将法律解释方法在司法实践论辩中适用的整体程序过程还原出来。解释规则的运作过程,就是对法官为何选择某种解释方法进行解释或证立的过程。当法律解释不仅对应于解释要素或解释方法,还意指以某些标准对解释规则进行证立时,其便应被赋予一个新的称谓——“解释性论证”(interpretative arguments)。此时,法律解释实质上就是一个论证的问题。
法律解释的论证转向不仅体现在观念的变迁上,更体现在对方法的重构上。法律解释的论证方法(argumentative approach to statutory interpretation)需要展示如何解释、识别、分析和评估双方的论证的信息,以说明为什么权衡之下,一个论证较之于另一个论证更强或者更弱。(42)See Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, p. 2.论证视角下的法律解释思路是,从文义、体系、目的等要素切入,得出初步的解释性论题,而后对各种可能的解释性论题展开正当性证成,最后得出一种最优的解释结论。这一系列的操作可被概括为解释性论证,其中真正重要的部分是证明解释性论题具有合理性,也就是正当性证成的过程。与法律解释包含多种侧重不同的解释方法相对应,解释性论证也可被分为诸多类型。每一种解释性论证方法均可通过论辩图式(argumentation scheme)呈现其运作步骤,且其运用将受到论证规则的约束。
(一)由“法律解释方法”向“解释性论证”蜕变
自萨维尼提出数种法律解释方法(或可称法律解释要素)的很长一段时间内,解释方法或要素均被视作是呈现法律意义的静态的(static)实体内容,是认知和评价过程的一部分。但是在很多的时候,解释仅仅是法律实践中的寄生活动,其效力取决于已经存在的理解(understanding)。于是有学者指出,对法律的理解其实是一个技术问题,具体地说,是一种论证技术。(43)See Dennis Patterson, “Interpretation in Law”, San Diego Law Review, vol. 42, no. 2 (April 2005), pp. 687-688.作为一种主体间的活动,法律实践中的论证往往始于一方之断言,即声称某个命题在法律上为真。论证参与方各自提出支持或反对这一断言的论据,促使论证不断向前推进。本质上,论证具有“动态性、目的性、交互性、主体性和背景敏感性”(44)熊明辉:《法律理性的逻辑辩护》,《学术月刊》2007年第5期。的特征。法律人需要借助论证的形式,来评估所涉及的断言的真假,没有论证,法律人便失去了展示相应法律命题正确与否的手段。实际上,法律解释是法律人借助论证的手段说明其主张成立的动态的(dynamic)过程。
随着法律论证理论研究的兴起,法律解释方法或要素被赋以证立功能,法律解释的呈现形态及操作过程,也就是法律解释的动态的证立过程受到特别关注,解释性论证的概念随即产生。“解释性论证在法律中扮演决定性的角色,甚至可以把它描述为‘法律的神经’。”(45)武宏志:《论证型式》,北京:中国社会科学出版社,2013年,第454页。解释性论证与法律解释方法之间似乎存在内容上的不言自明的对应关系,前者通常是从实践角度对后者的操作路径、操作标准、操作结果、正当性支撑的操作过程等方面进行还原。
麦考密克和萨默斯主编的《制定法解释:一种比较研究》曾概括九个国家的高等法院在裁判过程中广泛使用的十一种解释性论证方法,并将其归纳为四个标准类型:语言论证(linguistic arguments)、体系论证(systemic arguments)、目的—评价性论证(teleological/evaluative arguments)和跨范畴(意图的)论证(transcategorical-argument from intention)。(46)See D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes: A Comparative Study, New York: Routledge, 2016, pp. 512-516.从内容上看,不同的解释性论证要么涉及解释过程的语义语法,要么涉及个别条文与法律体系之间的系统关系,或是涉及以目的为标准对解释可能带来的后果的评价问题。对解释性论证的方法形态与司法应用的相关研究,常以其为基础展开。在法律实践的视角下,由“法律解释”的话语过渡至“解释性论证”的话语是顺理成章的。
(二)解释性论证借由论辩图式展开
解释性论证以语用学研究与法律理论研究为共同根源,是一种能够还原法律解释操作全过程的系统性的方法。法律人经由解释性论证获得最终结论的过程,显然不可能是一蹴而就的。纷繁的法律概念与时常发生的论证冲突,都暗示着解释性论证的复杂性。借助“论辩图式”(47)也有学者将其翻译为“论证型式”,但鉴于论证型式的译法极易与论证形式(form)发生混淆,故本文选择采用“论辩图式”这种学界的通常译法。这一特定工具,解释性论证的过程便能够以图解结构的方式,用更清晰易懂的语言呈现出来。
“论辩图式是一种论证形式(forms of argument),或者说是推理结构(structures of inference),它代表日常话语中以及法律论证和科学论证等特殊语境中使用的常见论证类型的结构。”(48)Douglas Walton and Chris Reed and Fabrizio Macagno, Argumentation Schemes, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1.作为论证理论中使用最广泛的工具,论辩图式主要涉及论据到结论之间推论的关系问题。其所主张的命题的可接受性,不仅取决于所采用的图式的形式特征,更是“通过将论证的命题内容通过一种特殊的正当性原则与所讨论的观点联系起来进行辩护的。这意味着,所主张命题的可接受性,取决于在应用这一正当性原则时所采用的论辩图式的适用性和正确性”。(49)Frans H. van Eemeren and Bart Garssen, “Argument Schemes: Extending the Pragma-Dialectical Approach”, in Frans H. van Eemeren and Bart Garssen (eds.), From Argument Schemes to Argumentative Relations in the Wild: A Variety of Contributions to Argumentation Theory, p. 12.可见,论辩图式具有十分明显的语用特性。“在论辩图式中,不可能通过将自然语言论转译为形式语言的算法去测试其有效性,除了考虑在特定情况下的使用的上下文以外,似乎没有办法在论证方案的‘合理’和‘错误’实例之间进行判断。其对于结论的证明力也取决于一系列语用条件。”(50)Douglas N. Walton, Argumentation Schemes for Presumptive Reasoning, New York: Routledge, 2009, p. 9.总之,“论辩图式是一种抽象的结构,允许识别所使用的不同类型的前提,以及评估推论的可接受性和所使用证据的强度”。(51)Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, p. 151.论辩图式的介入令法律解释主体能够同时解决两个不同层面的问题:何为具体个案中对法律的最合理的解释,以及何为普遍意义上的正当解释路径。可以说,论辩图式是帮助法律解释方法实现论证转向的桥梁。
司法实践中的解释性论证往往结构复杂,若要呈现出完整的解释性论证过程,需要应用数种不同类型的论辩图式。(52)能够表征法律解释中论辩图式与一般论证理论中的论辩图式常有重合,也有学者基于具体法律应用实践,并结合一般论辩图式中的部分内容,概括出专门的法律论辩图式。不同知识传统将会衍生出不同的论辩图式,已有不少论作罗列总结了能够应用于法律实践的各类论辩图式,相关内容见焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,第212-215页。例如,起源论证(genetic arguments)中,法官求助于立法意图为解释性决定辩护。起源论证的第一个形式直接参考立法者的意图,其结构为:
论点:解释R’
因为:根据议会的文档,看来应该是立法者意欲R’
而且:立法者的意图表明一个法律解释的可接受性
第二个形式主张将R采纳为促成某一目标Z的手段,其结构为:
论点:解释R’
因为:解释┐R’导致┐Z
而且:Z是合意的,因为议会文档表明立法者意欲Z(53)参见武宏志:《论证型式》,第458-460页。
如上两个层次需要分别面对不同的批判性问题(critical questions),以评估解释者是否选用了能够令结论真正成立的正确的论辩图式。论辩图式中的前提需要由允许例外的普遍概括的“假设性条件句”表达,因此具有可废止的(defeasible)属性,“常规条件的改变或者新资料的增加,都可能改变推理的正当性或结论”。(54)宋旭光:《论法学中的可废止性》,《法制与社会发展》2019年第2期。附加于论辩图式的批判性问题,正是检验前提应否废止的配套工具,是帮助评估论证是否成立并具有正当性的关键。只有例外被证明不被适用,初始结论方能成立,但若存在可适用的例外,则初始结论便无法被推导出来。
(三)解释性论证受论证的程序规则制约
在司法实践中,法官在决定何为法律条文的正确解释时,必然要在若干替代解释之间进行选择。对法律规则的不同解释主张,即为各种可能的解释论点(interpretation standpoint),而对不同解释论点的证成,总要援引有效的实质理由,并遵循论证的规则与程序。(55)参见雷磊:《法律体系、法律方法与法治》,北京:中国政法大学出版社,2016年,第221-222页。解释性论证总要经历理性商谈的过程,对其“最简单的理解就是将商谈过程看作提出证成的人(A)与判断这一证成之效力的人(B)之间的对话”。(56)奥利斯·阿尔尼奥:《作为合理性的理性:论法律证成》,宋旭光译,第153页。在这个意义上,法律解释具有明显的论辩属性。
为保障解释性论证在一个合理的程序框架下进行,设定合理的论辩程序便成为关键。在解释性论证的过程中,“必然存在一组规则界定博弈方何时被允许举出命题、论证等。这些规则引导程序,相当于某个博弈进行所依据的规则”。(57)阿尔诺·R.洛德:《对话法律:法律证成和论证的对话模型》,魏斌译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第31页。这些规则即为法律解释活动所应遵循的论证的程序规则。阿列克西的理论为论辩程序设计了一系列理性论辩规则,依其思路,一旦满足了论辩规则所确定的标准,解释性论证便可被称为公正的。(58)参见罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,第22页。阿尔尼奥依循阿列克西的研究,并参考佩策尼克的部分观点,将理性商谈的必要条件列为五个要素:一致性、实效性、真诚性、一般性与支持,并将表达这些要素的规则视作理性讨论的一般规则。此外,他还特别强调了关于证明责任的程序规则。(59)参见奥利斯·阿尔尼奥:《作为合理性的理性:论法律证成》,宋旭光译,第275、284页。这些规则的提出不仅在程序层面保障共识性论证结论的形成,还能够令解释论点随程序的终止而自动获得主体间的可接受性。
论证视角下,法律解释不存在预设的确定结果。解释的过程至少有两方参与,各方参与者不断寻求己方的支持论据与对方的反驳论据,双方的论证等同博弈。通常,解释性论证起源于一个发生争议的特定主张。解释者A提出某一解释论点I1,听者B可能持有不同看法,即替代解释论点I2,此时,便需A就I1提供辩护,并对I2提出反驳。A与B之间就其各自持有的解释论点进行论辩的过程,就是解释性论证的全过程。在这一过程中出现的任何论点,均可能受到攻击。“辩护一个解释论点的论证(称为一级论证)可以用其他论证加以辩护。辩护一级论证的论证叫做二级论证,凡此等等。”(60)伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论——司法裁决辩护理论之概览》,武宏志、武晓蓓译,第215页。完整的解释性论证可能包含诸多论证层级,而每一层级均须遵循论证的程序规则。解释论点的证成以各参与方按照程序规则获得共识为基础。“论证的胜利,属于在程序的约束下,提出最有力论据的一方”,(61)Giovanni Sartor, “Teleological Arguments and Theory-based Dialectics”, Artificial Intelligence and Law, vol. 10, no. 1-3 (September 2002), p. 95.胜利一方所主张的解释论点,即被认为是解释性论证所达成之解释结论。毕竟,解释性论证追求的从来都不是客观的正确性,而是能够满足预设程序要求的主体间的可接受性。
法律解释的论证转向是从观念到方法形态的全面转向,这种转向不仅发生在宏观的理论架构层面,也同样体现于对个别解释方法的重新理解与实践应用中。本部分,笔者即以“目的解释”到“目的性论证”的转向为例,分析论证话语体系下,个别解释方法蜕变为解释性论证的具体表现。较之于其他解释方法,目的解释具有特殊性。解释者可以凭借目的解释释放法律文本的潜在可能含义。目的可能来源于并受制于文义、体系、历史,因而目的解释在实践中无法完全与其他解释方法隔绝开来。有学者甚至提出,目的解释倾向于吸收解释的所有其他要素。(62)See Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, p. 40.此外,但凡法律解释,皆有其欲实现之社会目标,可抽象概括为实现法律的一般目的。无论何种解释方法,都必然会着重关注特定时空背景下的客观目的或价值,并努力将其融入到最终的解释结论中。在这个意义上,任何解释性论证都离不开对目的的考量,因而,目的性论证最有可能全面还原解释性论证的架构与功能。
(一)如何来理解从“目的解释”到“目的性论证”
广义上讲,目的解释(purposive interpretation或teleological interpretation)就是根据法律文本试图实现的目标、利益和价值,去阐释法律含义的一种解释方法。目的是复杂多样的,传统上一直存在着主观目的说与客观目的说之争。对于具体情形中的目的的确定,可能追溯至不同主体——立法者或解释者,也可能从“单一法条的目的、法律制度的目的和‘制定法总体的目的’”(63)卡尔·拉伦茨:《法学方法论(第六版)》,黄家镇译,第47页。这三重意蕴中择一取之。目的解释的核心便在于目的的析取。从各种渊源中确定可援用的目的为何,是目的解释的第一要务,目的解释总是无法脱离围绕目的而发生的诸种争议。
无论是目的解释的应用者还是研究者,都会或多或少地陷入关注目的本身超过关注解释过程的问题。尽管也曾有学者赋以目的解释不同于通常意涵的解读,(64)以色列学者Abaron Barak提出,目的解释既不完全主观,也不完全客观。“目的是一种法律建构(legal construction),就像所有权、权利和义务的概念一样。它将主观因素(主观目的;作者意图;主观目的论)与客观因素(客观意图;理性作者的意图和法律制度的基本价值观;客观目的论)结合起来,使它们同时发挥作用,而不是在解释过程的不同阶段发挥作用”。Abaron Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 88.试图消解存在于目的之上的争议。但是,只要解释者的关注重点仍放在所援用的目的要素,而非解释所要达成的目标,就不得不继续受困于目的具体所指究竟为何这一“永恒”的问题。由于缺少对“目的”的共识,目的解释在应用时总是难以具有完全的说服力,对于司法者而言,真正的任务是令以目的为据所推出的解释论点获得可接受性,这就必然转向论证视角下的另一种工具——目的性论证。
目的性论证(teleological arguments,也有称其为目的—评价性论证)一般指“通过表明某一法律决策有助于促进某种法律目标,来证明该决策具有正当性”。(65)Eveline T. Feteris, “The Pragma-Dialectical Analysis and Evaluation of Teleological Argumentation in a Legal Context”, Argumentation, vol. 22, no. 4 (November 2008), p. 489.在法律语境中,目的性论证预设每一条法律规则都有其对应的特别功能,规则应当被赋以能够行使其功能的含义,(66)See Zaklina Harasic, “More about Teleological Argumentation in Law”, Pravni Vjesnik, vol. 31, no. 3 (April 2015), p. 29.因而其有时也被称为“功能论证”(functional arguments)。当其他理由无法提供满意的结果时,在提供决定性理由的意义上,目的性论证能够起到一种“终极的”论证的作用。(67)参见伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论——司法裁决辩护理论之概览》,武宏志、武晓蓓译,第326页。与目的解释看重目的的析取不同,目的性论证更关注不同解释论点可能造成的结果或带来的影响。一般司法者通过判断结果或影响是否可欲,决定解释论点能否正当成立。于是,目的究竟是主观目的还是客观目的,是单一法条、某部法规抑或整个法秩序的目的,不再是讨论的核心。在一定程度上,目的性论证能够破除目的不确定性带来的解释结论争议。
从字面来看,“目的性论证”的确极易被认为是以论证的话语重塑“目的解释”。无论是目的解释,或是目的性论证,在本质上都是要求法官对不同目的进行权衡的目的论方法(teleological method)。然而在司法实践中,“目的解释”与“目的性论证”之间并非总能够实现双向对应。有学者曾断言,“与其他方法不同,目的论(目的性)方法是唯一可以独立应用的方法,而所有其他方法,特别是系统的、语言的和逻辑的方法,只能与目的论方法结合使用”。(68)Zaklina Harasic, “More about Teleological Argumentation in Law”, Pravni Vjesnik, vol. 31, no. 3 (April 2015), p. 37.因而,“目的性论证”并非仅能用以证立“目的解释”,利用文义、历史、体系等解释要素得出的解释结论,同样可能需要通过目的性论证才能说明其正当性。当解释结论的得出需要用到多种解释要素时,或发生多种解释要素相互冲突的情形时,将各要素合理地串联在一起,或以对话形式说明相冲突的要素中何者最优,均可能需要在目的性论证的图式框架下完成。从法律解释的论证转向的角度而言,从“目的解释”到“目的性论证”不是单纯的话语变迁,而是法律活动从解释观转向论证观的整体变革,也是从方法架构到方法应用的全方位转换。
(二)目的性论证的形式结构
目的性论证的中心思想是,援引某种可欲的目的以论证某种解释论点具有正当性,其可以用实践推理(practical reasoning)的论辩图式表达为:
前提1:主体欲实现目的G
前提2:实施行动A是实现目的G的手段
结论:主体应当实施行动A(69)Douglas Walton and Fabrizio Macagno and Giovanni Sartor, Statutory Interpretation: Pragmatics and Argumentation, p. 252.
在法律解释的实践中,目的性论证的基本形式为:
论点:规则R必须被解释为R’
因为:R’是达到目的G的手段
而且:目的G是该法律应该促进的一个目标(70)武宏志:《论证型式》,第462页。
以上形式可能面临如下批判性问题的挑战:
CQ1.以G为目的的依据是什么?
CQ2.应否考量目的G以外的其他目的?
CQ3.将规则R解释为R’就一定能够实现目的G吗?
CQ4.实现目的G会带来负面影响吗?这种负面影响是主体愿意承受的吗?
针对CQ1与CQ2,需要引入说明目的G之来源与正当性的次级论证。目的G需被证明是合理目的(reasonable goal),即“由尽可能多的相关的实质性和权威性理由支持的目的”,(71)D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes: A Comparative Study, p. 141.是可溯源的立法理由。根据主观目的与客观目的的区分,可表达为:
论点:目的G是可欲的
因为:目的G是历史上的立法者所意欲的;或者目的G是由有效法律秩序客观描述的合理目的
并且:不存在其他目的可能;或者目的G较之于其他目的是更优的
而针对CQ3与CQ4,可以结合后果论证(arguments from consequences)给出回应。“某一解释是要首选的,因为它的适用从目标和价值来看会有更合意的后果。”(72)伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论——司法裁决辩护理论之概览》,武宏志、武晓蓓译,第313页。很多时候,联结目的G与解释R’的桥梁是适用解释R’将导致何种后果(consequences,代称为C)。
论点:应当按照目的G将规则R解释为R’
因为:按照解释R’适用规则R将导致后果C’
并且:后果C’是可欲的
后果C将帮助检验目的G是否实现,并让决策者省思后果C中是否包含其无法接受的部分。
目的性论证虽不似目的解释一般始终围绕着“目的究竟是什么”而展开,但这不意味着论证者可以完全主观地决定采用何种目的。无论基于何种立场,论证者所得出的结论均须与既有的法律体系及其背后的价值、原则融贯一致。
作为法律实践中最常用、最重要的法律方法,法律解释不仅需要对法律中的概念、文本的意义进行说明,还需要为最终裁判结论的证立提供理由。尽管在传统的法律方法体系中,法律解释与法律论证是彼此独立的不同方法。但是,作为法律实践论辩的重要组成部分,法律解释与法律论证在实际操作层面,或者说在功能意义上的融合,都势在必行。换言之,本文所强调的法律解释的论证转向,并非是指在理论层面上将法律解释与法律论证混为一谈,而是在申明应当重视法律解释的证立面向,也即法官在进行法律解释时,应当灵活运用法律论证的逻辑思维、评估工具与程序规则。在论证转向发生前,纯粹方法论意义上的法律解释追求的是通过解读文本含义、寻找体系支持证据或回溯立法者原意等方法,得到客观意义上的“唯一正解”。而法律论证理论为解释性结论提供了不同的证立逻辑、证立标准与证立规则,令法律解释的过程能够以论辩图式的结构展现出来。“可以说,法律论证使得法律及其解释有了可证立性,从而最终实现其有效性和合理性。法律论证使得法律及其解释更有力量。”(73)焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,第77页。法律解释的论证转向是法律解释理论未来发展的必然方向,转向后的法律解释能够更好地担负起维护法治的责任。
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