曾 鹏 代 磊
2021年中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》跟随时代发展步伐，作出了新论断，提出了新要求，表明了我国知识产权也进入了新阶段、新征程，知识产权的保护、应用和国际影响的有效性显著提高。根据加强反不正当竞争法治精神和知识产权强国建设纲要的新要求，加强对新业态领域不正当竞争行为规制，综合考量经营者利益、消费者利益以及社会公共利益“一体保护”的精神，从而规范市场竞争秩序，促进市场经济可持续发展。
一个时代的发展表明，要全面发展市场经济，就需要广泛的竞争市场，自由竞争是知识产权基本理念的客观经济背景。我国部分新型产物尚未纳入知识产权法律保护体系。如何实现对此类知识产权的有效保护，是亟待解决的问题。
(一)知识产权领域内不正当竞争行为立法规定
目前我国是以商标法、著作权法、专利法等单行法为主，国务院条例和部门规章、地方条例为辅的知识产权法律体系，知识产权基本法尚在研讨中。对于知识产权领域不正当竞争行为的认定问题，最高院在2009年就提出在侵权诉讼中防止不适当的扩张保护范围。原则上，如果有专门法做详细规定的，《反不正当竞争法》将不能用于扩展保护。凡《反不正当竞争法》已在特别规定中作穷尽性保护的行为，则一般不会按照原则扩展其保护范围，2022年司法解释也规定了在以认定侵害三类专用权时已经承担责任的，人民法院将不会支持，被侵权人以侵权人同一行为要求承担不正当竞争的民事责任。(1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十四条：对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。从保护对象上来看，对于纳入不正当竞争行为进行规制的行为，要首先判断是否适用知识产权法进行保护；
其次，在知识产权领域内，也主要是对著作权、专利权和商标权这三类权利进行专有保护。“以公共领域为原则，知识产权为例外”的理念决定了知识产权法是主要的，《反不正当竞争法》是次要的补充式规制[1]。
(二)司法实践上关于不正当竞争行为的认定
在裁判文书网以“不正当竞争”为关键词搜索相关民事案件，可以看到近几年有关不正当竞争争议迅猛上升，从2019年开始，案件已达万件以上；
以“不正当竞争”为关键词检索2022年下半年共15个民事案例，显示与不正当竞争有关联的知识产权领域主要集中在商标权、著作权、专利权这三类行为侵权中，而涉及《反不正当竞争法》法条也主要集中在第六条和第九条中，对于专门诉不正当竞争的案件则主要依据的是第二条一般条款。主要争议焦点通常从所涉行为是否涉及专门侵权，其次分析是否存在不正当竞争。(2)中国裁判文书网，截至访问时间：2022年10月20日。法院审判也遵守上述司法解释的规定，法院审判对于不正当竞争行为认定中不以当事人是否为经营者才具有竞争法规制的主体资格。(3)(2021)最高法知民终1687号。在2022年济宁福瑞得机械公司不正当竞争二审判决书中，上诉人认为被上诉人侵犯著作权，构成不正当竞争行为。二审法院在争议焦点中首先分析所涉产品是否构成著作权保护的产品，其次分析所涉产品是否构成《反不正当竞争法》保护的有一定影响的产品的问题。(4)(2022)鲁民终243号。随着市场经济的不断发展，在不正当竞争案件中，目前法院通常做法为不以经营者之间为同业竞争者作为认定不正当竞争行为的必要条件，较为稳妥地适用《反不正当竞争法》的一般条款第二条。
(三)学界对于知识产权领域内不正当竞争行为的探究
关于知识产权法与《反不正当竞争法》之间的关系，学者们一直存在分歧。“补充保护说”的代表郑成思教授认为：知识产权法与《反不正当竞争法》之间不是相互矛盾的关系，而是共同保护正当竞争，二者为相辅相成的关系，由《反不正当竞争法》对知识产权法提供了额外的保护[2]。张伟君认为，知识产权专门法从保护力度上比《反不正当竞争法》更能提供“补充保护”，以此论证知识产权与《反不正当竞争法》的“平行保护说”[3]。
法律具有天然的滞后性，诸如此类的争议尚存，在新时代和新发展时期，关于新事物的争议接连不断，具体为某种知识产品是否能够纳入知识产权专门法保护。有学者提议新型权利的认定，冯晓青教授对知识产权的发展进行了广泛的分析，在找到商业数据和知识产权在调整对象的相似性、权利保护理论基础的贯通性以及制度目标的契合性的过程中认识到商业数据的客体与知识产权客体不同的独立特征，因此，不能将其纳入现有知识产权领域内进行适用保护，从而建立了新型财产权保护方式[4]。高阳也从知识产权的客体角度出发论证衍生数据不能包含在现有知识产权客体进行规制，认为即使在竞争关系扩张的情况下，现有的《反不正当竞争法》也不能对尚且不具有竞争关系的衍生数据侵权行为进行保护，因此，高阳认同赋予衍生数据新型知识产权的地位[5]。孔翔俊教授认为数据权益在现有的权利类型中不足以对其进行保护，由《反不正当竞争法》往往充当过渡性保护的角度，使其能够及时回应保护需求[6]。也有学者认为在现有知识产权保护的前提下，《反不正当竞争法》的扩展保护应有一定限度，额外保护的必要性和实用性不大[7]。
目前不能受知识产权法保护的客体，在面对不正当竞争行为侵害时，是赋予新型权利纳入知识产权法独立保护，还是用《反不正当竞争法》来提供保护，是迫切需要解决的问题。
(一)客体未纳入知识产权法专门保护
知识产权法作为提供主动保护知识产权的基本法，其制度优势表明其针对既有知识产权有清晰的规范指引。著作权、专利权、商标权等知识产权保护必须具备严格的条件。而在新技术高速发展阶段，对于新出现尚未认定的知识产权，不可避免地具有滞后性，如果将技术更新出现的新事物都纳入知识产权法赋予专有权保护，从长期来看会扼杀经营者自身乃至整个产业的创新发展。对于未知领域开展立法必须谨慎，亦需要时间的考量，一味地不经实践打磨对其赋权保护，会破坏知识产权法制度的既有优势。自由竞争是知识产权发展的前提条件，而时代在发展，知识类型随之多变，知识产权法的同步保护条件尚不完善，反而会影响知识产权的创新发展。新发展格局下，知识产权保护的理想状态应为创新主体的知识产权在遭遇不法侵害时，国家能够及时遏制侵权行为，从而保障市场创新者的合法权益、提高其创新的积极性。
(二)行为不适用《反不正当竞争法》规制
在大连倍通数据中心案中，(5)(2021)最高法知民终1687号。上诉人辩称理由为：1.自身并未参与市场经营，不受《反不正当竞争法》监管；
2.请求保护所需的技术信息本身就是违法技术，不受法律保护，而法院以第九条第二款(6)《反不正当竞争法》 第九条第二款：经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。驳回了上诉人的理由。在之前涉及商业秘密以外的诸多案例判决可以看出，不属于同业竞争者，不影响对相关从业者竞争优势以及潜在竞争价值的认定。同时对于涉及技术数据之类的保护，法律和未公布的技术数据的鉴定仍然模棱两可。在2018年修订《反不正当竞争法》时，有学者就质疑互联网新型不正当竞争关系纳入反不正当竞争法专门规范条款，并指出此类颠覆性技术领域内的人工智能、大数据等均可被一般条款所涵盖[8]。然而在当今信息智能时代，新技术、新业态和新商业模式迭代更新层出不穷，使得新商业成果纳入《反不正当竞争法》的保护需求更加强烈，如仅依赖《反不正当竞争法》进行规制，法院通常会认定其行为违背诚实信用和等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，亦容易引起对第二条引用泛化的嫌疑。
(三)竞争行为的利益衡量冲突
目前，随着人工智能和大数据的发展，市场变化迅速，如果出现任何错误，都有可能引发连续的“蝴蝶效应”,市场经营者、消费者、社会都会面临低迷状态。竞争秩序、产权保护、各主体长远利益三者之间冲突更为激烈，经营者往往寻找一个突破口以求先发制人，而跟随者会紧随其后。在此过程中，不正当竞争行为激增，而消费者是否获益，对于不正当竞争行为是否也有可观的可得利益？就其中一方面来说，如果通过赋权使得互联网平台公开数据成为权利主体，它不一定会提高其数据产业在全球的竞争力。因此，对于依据《反不正当竞争法》保护，现阶段基本依靠的是法院对知识产权相关不正当竞争案件的个案衡量。而法院往往认定其属于不正当竞争行为，侵害了经营者的既得利益或是竞争优势和商业机会，对消费者利益并未看到较为明显的考量。(7)(2018)京民终226号。从利益衡量角度而言，对于经营者、消费者以及整个市场经济秩序并未寻找到一个合适的平衡方向。
对于知识产权领域不正当竞争行为的认定，一方面要深化知识产权保护工作体制机制改革，健全大数据背景下的知识产权保护制度，另一方面要对不正当竞争行为进行有效规制。另外，需要适当改变《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定范围，从而平衡各方面利益。
(一)调整知识产权领域内的保护客体
在大数据时代，数字经济产业的兴起以及人工智能的迅猛发展，知识产权具有不可估量的经济价值和战略意义，其往往成为企业取得竞争优势的必胜武器。对发展较为成熟的知识产权(例如商业数据等)，应运用知识产权法对其进行保护，动态调整知识产权保护客体与公共领域之间的界限，对于已经成熟的新兴知识产权，可纳入知识产权法专有权进行保护。当知识产权法的规定能解决知识产品的保护问题时，优先选择适用知识产权法，纳入知识产权专门法进行保护，以动态和发展的眼光去建设知识产权领域。在无法适用知识产权法的前提下，再考虑适用《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》作为行为规制法，对市场领域内的竞争行为进行事后评估，尤其在人工智能和大数据快速发展的背景下，通过对具体竞争行为的价值评价以及综合利益衡量来否定某些类型的竞争行为，从而间接地对这些类型的竞争行为涉及的知识产权提供保护。
(二)拓展知识产权领域内不正当竞争行为类型
知识产权是建立新发展模式的重要工具，而自由竞争是知识产权基本理念的内在驱动力，在新发展理念的背景下，开放也有利于知识产权的发展。从对外开放的角度来看，这并不是以往“大进大出”的粗放式开放，而是更加强调高水平高层次的开放；
从发展的角度来看，以开放促发展也从注重经济增长的速度转向了经济增长的质量。知识产权保护领域亦同理，就目前而言，对于一部分有争议的知识产权，例如，互联网公开数据，仅仅依靠知识产权法不能完全实现保护知识产权的目的。在学理层面与实践层面都无法采用赋权方式进行保护，如若都进行赋权纳入知识产权法保护，会有“粗放式保护”的嫌疑。而《反不正当竞争法》拥有知识产权法未涉及的优势，通过对《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为进行补充，扩展不正当竞争行为类型，改进中国知识产权的“附加保护”制度，这并不是毫无节制的扩张，而是通过扩大《反不正当竞争法》的保护范围以填补知识产权法保护的空白。
(三)司法实践中把握不正当竞争行为认定的利益平衡
司法是社会正义的最后一道防线。近些年，我国各级人民法院依法审理的不正当竞争案件硕果累累。然而，对于知识产权领域内的不正当竞争行为仍然存在认识误区，司法机关尤其要审慎处理新类型网络不正当竞争案件，平衡好各方的利益，从而营造一个可持续发展的营商环境。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》确立了“首违不罚”的原则，体现了行政法中的“比例原则”。在知识产权保护与不正当竞争行为惩戒中，也可借鉴行政法中比例原则。其中的子原则“最小侵害原则”也是基于行为人的角度出发，例如互联网屏蔽行为虽然损害了经营者的利益，但对于消费者而言，短期来说，是获益的，获得了更好的用户体验。而从长远来看，是否会影响竞争秩序、是否会打击经营者的创新积极性，目前尚不明晰。在大数据时代，更要加大知识产权的维权力度，同时及时发布互联网知识产权保护和反不正当竞争方面典型案例。必须充分考虑竞争秩序、社会福利和消费者的长期利益，保持司法的克制和谦抑，给市场参与者留下足够的空间进行自由竞争。
新形势下知识产权保护与不正当竞争是时代发展不可避免的严峻问题，在守好知识产权法领域的同时，结合寻求多主体最小侵害的原则，把握好各方面利益的平衡，在既有知识产权领域所保护的主体范围外，适当扩大《反不正当竞争法》涵盖不正当竞争行为的边界，使得竞争能够得到动态保护。以开放促发展，稳中求胜。知识产权要创新、竞争行为要正当、市场经济要发展、主体利益要衡量，知识产权发展必将跟随时代的浪潮而发展。
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